Одним з направлень діяльності адвокатів нашої компанія є надання правової допомоги фізичним та юридичним особам при проведенні такої слідчої дії як – Обшук.
На жаль, з питань тактики захисту під час проведення обшуків не існують реально дієвих посібників та рекомендацій, які б ефективно могли допомогти самостійно захистити себе та підприємство під час обшуку.
Тактичні навички, які б дійсно були дієвими при проведенні обшуку можливо отримати лише керуючись власним адвокатським досвідом, приймаючі особисту участь у таких процесуальних діях.
Декілька загальних та ефективних рекомендацій, які, можливо, допоможуть Вам захистити свої права під час проведення обшуку, ми спробуємо навести.
По перше:
Передбачити візит до Вас та або вашої компанії правоохоронців вкрай складно, тому що правоохоронці у своїй діяльності керуються одними із основних принципів криміналістики – таємності та раптовості. Тому обшук – це вкрай раптова та неочікувана подія для осіб, у яких він проводиться. Але не для правоохоронців.
Для правоохоронців обшук – це не просто слідча дія (як про обшук стисло вказано в Кримінальному процесуальному кодексі України), а заздалегідь спланований, добре підготовлений комплекс розвідувальних, оперативно-розшукових, слідчих та організаційних дій з чітко продуманим алгоритмом та тактичними прийомами, який проводиться з метою отримання доказів та відшукування осіб в кримінальному процесі.
На практиці організацію і проведення обшуку майже ніколи не доручають недосвідченому слідчому, який здійснюватиме обшук перший раз в житті. Натомість, більшість громадян та підприємств, зазвичай, стикаються із обшуком вперше і, відповідно, розгублюються, хвилюються і допускають безліч необачних помилок, які в подальшому досить складно усунути або виправити.
Найефективнішим способом захисту під час обшуку – є завчасна належна підготовка обшукуваних осіб (керівників та інших працівників підприємств, до яких можуть прийти з обшуком) та залучення кваліфікованого адвоката.
Але з моменту появи у Вашому приміщенні правоохоронців з ухвалою про обшук і до моменту прибуття адвоката, також потрібен час, впродовж якого необхідно правильно і ефективно захищатись від можливих неправомірних дій правоохоронців. На практиці, саме у цей період часу, тобто, до прибуття адвоката, на обшукуваних осіб здійснюється найбільший психологічний тиск.
Наразі виникає питання – Чи можна не допустити правоохоронців до проведення обшуку?
Допущення правоохоронців до обшуку – це досить складне питання правозастосовної практики. Згідно чинного законодавства України, обшук – це одна з небагатьох слідчих дій, яка може бути проведена правоохоронцями примусово, без згоди і навіть взагалі без участі осіб, які володіють чи користуються обшукуваним приміщенням, автомобілем тощо. Обшук проводиться на підставі ухвали суду, яка виноситься слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим прокурором, або за клопотанням самого прокурора.
Таким чином, правоохоронці, які прибули на обшук, зазвичай вже мають дозвіл і погодження на його проведення від відповідних органів – суду та прокуратури. Це якраз один з тих випадків, коли правоохоронці мають законне право застосувати силу та фізичний примус при проведенні слідчої дії.
Слід зазначити, що чинний КПК України (ч. 3 ст. 233) та Конституція України (ч.2 ст. 30) надають право слідчому та прокурору навіть до отримання ухвали слідчого судді безперешкодно увійти до будь-якого житла чи іншого володіння особи, але лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
| На практиці, до початку проведення обшуку, слідчі і оперативні працівники вже готові до активної протидії з боку власників та охоронців обшукуваних приміщень. В такій ситуації нерозумний активний спротив та фізичне перешкоджання правоохоронцям у проведенні обшуку лише «грає на руку» силовикам, оскільки вони можуть «виставити за двері» або затримати усіх, хто їм фізично заважає проводити слідчу дію, при цьому абсолютно законно застосувавши силу. Після цього, правоохоронці на власний розсуд проведуть обшук та оформлять відповідні документи без жодного контролю і зауважень з боку володільців обшукуваного приміщення, що значно ускладнить подальший захист порушених прав, повернення вилученого майна та оскарження незаконних дій правоохоронців у подальшому. |
По друге:
Як вище зазначено, обшук повинен проводитись на підставі ухвали слідчого судді. Відповідно до ч. 2 ст. 235 КПК України така ухвала повинна містити наступні відомості (зазначені відомості необхідно ретельно перевірити після вручення ухвали та до початку проведення обшуку):
- строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
- прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;
- положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;
- житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;
- особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
- речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Перед проведенням обшуку прокурор або слідчий, повинен пред’явити ухвалу слідчого судді та надати копію ухвали особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі.
Після отримання копії такої ухвали слід її уважно вивчити та встановити наступні відомості:
Встановити особу, якій надано дозвіл на проведення обшуку;
На практиці дуже часто обшук проводиться не особою, яка звернулась з клопотанням про проведення обшуку, а іншою особою. Правоохоронці мотивують це тим, що досудове розслідування за кримінальним провадженням здійснює призначена група слідчих, а слідчий або прокурор, котрим безпосередньо надано право на проведення обшуку, знаходиться на проведенні іншої слідчої дії. Але, це є порушенням вимог ч. 2 ст. 234 КПК України, оскільки обшук проводиться виключно в рамках ухвали слідчого судді. В таких випадках слід вимагати від особи, яка не зазначена в ухвалі слідчого судді, постанову про призначення слідчої групи, у якій безпосередньо зазначено слідчого або прокурора, який планує провести обшук. У разі відсутності такої постанови слідча дія є незаконною, та усі відомості, встановлені таким обшуком, не можуть бути доказами за кримінальним провадженням, оскільки вони отримані всупереч вимогам КПК України. Також на практиці трапляються випадки, коли досудове розслідування по кримінальному провадженню, в рамках якого проводиться обшук, здійснюється слідчим одноособово, але проведення обшуку здійснює інший слідчий. В такому разі повинно бути наявне доручення на проведення такої слідчої дії.
Перевірити, яке житло чи інше володіння особи може бути піддане обшуку;
Під час вивчення ухвали слідчого судді необхідно звернути увагу на адресу проведення обшуку. В ухвалі слідчого судді повинно бути зазначено в якій частині житла чи іншого володіння особи надано дозвіл на проведення обшуку. Найчастіше слідчі судді в ухвалі вказують наступне: «дозволити слідчому А. провести обшук у приміщенні за адресою:___, яке належить на праві власності Б., лише в частині, що використовується В.». Таким чином слідчий суддя обмежує особу, котра проводить обшук, в території його проведення. Тобто, обшук повинен проводитись лише в тій частині приміщення, на котре наданий дозвіл.
Встановити, які саме речі та документи планується відшукати та вилучити;
Слідчі судді повинні зазначити, які речі та документи планується відшукати. Тобто, виходячи з специфіки кримінального провадження, слідчий суддя надає дозвіл на відшукання та вилучення конкретних речей та документи, які мають значення щодо розгляду кримінального провадження. При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
| Слід звернути увагу на те, що слідчому або прокурору надається право на тимчасове вилучення речей та документів, які не зазначені в ухвалі слідчого судді. Але слідчий повинен зробити опис таких речей та документів, та зазначити, що вони тимчасово вилучаються та, у строк 48 годин з моменту їх вилучення, слідчий або прокурор повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт такого майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено |
Після вивчання ухвали слідчого судді на дозвіл про проведення обшуку необхідне:
Встановити наявність понятих;
Відповідно до п. 2 ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Зазначена норма встановлює, що поняті повинні бути присутні при проведені такої слідчої дії, як обшук.
Але на практиці виникають такі випадки, коли слідчий, або прокурор залучають до проведення обшуку понятих лише на ту частину часу, коли слідчий чи прокурор пред’являє ухвалу про проведення обшуку та під час вручення копії такої ухвали. Після чого понятих відпускають, та повертають їх для підписання протоколу обшуку.
| Але, з огляду на вимоги п. 2 ч. 7 ст. 223 КПК України зазначені дії є незаконними, оскільки поняті обов’язково повинні бути присутні під час обшуку з самого початку та до завершення обшуку. Тобто до закінчення обшуку шляхом складання протоколу обшуку та підписання його всіма учасниками такої слідчої дії. |
Також на практиці непоодинокими є випадки порушення принципу «незаінтересованості» понятих шляхом залучення правоохоронцями в якості понятих своїх «агентів», тобто осіб, які знаходяться в певній залежності від правоохоронців в силу їх певних життєвих обставин, наприклад: раніше засуджених осіб, умовно-достроково звільнених осіб, «постійних клієнтів» дільничного, негласно найнятих оперативниками осіб. Сподіватись на реальну користь від присутності таких понятих немає сенсу, оскільки, часто такі особи заздалегідь «запрограмовані» на підтримку дій слідчого. Добитись в подальшому того, щоб понятий на допиті підтвердив факти порушень закону слідчим може бути досить складно.
| А тому для ефективного захисту своїх прав під час проведення обшуку рекомендуємо запросити та наполягати на залученні у якості понятих (або одного з понятих) інших, дійсно незаінтересованих осіб, якими, до речі, можуть виступити сусіди або працівники сусіднього офісу. Після залучення до участі в слідчій дії у таких понятих не буде жодного сенсу покривати слідчого та мовчати про порушення під час слідчої дії. |
Щодо фіксації проведення обшуку
Право безперешкодної відеофіксації проведення обшуку за допомогою технічних засобів, крім слідчого (на даний час це навіть його обов’язок) , має ще й сторона захисту, тобто особа, яка вже притягнута до кримінальної відповідальності, а також її захисники
Досить поширеною є практика, коли після усунення перешкод і входу в приміщення оперативні працівники розходяться по різним кімнатам (частинам) приміщення і починають копатись в речах, папках, сумках, столах і шафах в той час, як слідчий (з відеозаписом) та з понятими знаходиться в іншій частині приміщення. В такій ситуації гарантувати сумлінність і добросовісність правоохоронців неможливо.
| Тому, для того, щоб захиститись від можливого незаконного «підкидання» Вам доказів та заборонених предметів, вимагайте, щоб пошук речей і документів здійснювався виключно одним працівником і виключно на очах у Вас і понятих під відеофіксацію усього процесу. А також обов’язково здійснюйте відео фіксацію самостійно. |
Щодо необхідності відображання усіх зауважень виявлених особами у яких здійснюється обшук у протоколі Обшуку.
Методично фіксуючи та перелічуючи усі факти порушень та зловживань з боку правоохоронців. У тому числі, письмово фіксуйте усі факти тиску та незаконних дій з боку силовиків, які Ви вбачаєте на власний розсуд. При цьому, не слід слухати заспокійливі поради слідчих і оперативників: – «Не потрібно нічого писати…», – «Навіщо це вам…», – «Все законно, все згідно КПК…».
Запам’ятайте, якщо все дійсно проходить законно, то слідчому нічого боятись.
Особистий обшук. Обшук особистих речей: сумок, телефонів, комп’ютерів тощо. Заборона залишення приміщення, яке обшукується
Згідно ч.3 ст. 236 КПК України, «слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність».
Крім того, нормами ч. 5 ст. 236 КПК України встановлено: «За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб (особистий обшук осіб), які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом 3 годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку обов’язково фіксуються у відповідному протоколі”.
| Отже, слідчому і прокурору законом дійсно надано право на час проведення обшуку обмежити свободу людини і здійснити особистий обшук будь-якої людини, щодо якої є підстави вважати, що вона приховує при собі докази. Але, слід звернути увагу, що це лише право слідчого, але не обов’язкова умова обшуку. Відповідно, слідчий може скористатись або не скористатись таким своїм правом. |
Не слід залишати без уваги ту обставину, що слідчій і прокурор – це посадові особи правоохоронного органу, які зобов’язані діяти виключно у відповідності до закону, а в Україні, крім вищевказаних норм КПК, діє Конституція України, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, якими заборонене зловживання повноваженнями.
Щодо затримання осіб в приміщенні до завершення обшуку, то слід враховувати наступне:
– Неспішне проведення обшуку з метою морального та фізичного виснаження усіх присутніх осіб, і, як результат – зниження розумової активності і можливостей захищатись, – це також один з недобросовісних прийомів деяких слідчих. Тому, якщо обшук вже розпочався, то слід сприймати це, як невелику, але неочікувану неприємність, яка затримає вас годин на 10 тощо. Повідомте, якщо Вам вдасться, своїх близьких або осіб, які можуть Вас чекати, відмініть та переплануйте свої зустрічі.
Щодо необхідності залучення адвоката при проведенні обшуку
У відповідності до норм КПК України, будь-яким учасникам обшуку надано право користуватись правовою допомогою адвоката на будь-якому етапі проведення обшуку..
| Зокрема, у відповідності до частин 1 та 3 статті 236 КПК України у КПК вказано наступне: – “Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу” (ч. 1 ст. 236 КПК); – “Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення” (ч. 3 ст. 236 КПК). |
Узагальнюючи вище викладені тактичні рекомендації – все ж таки рекомендуємо завжди користуватись професійною правовою допомогою адвоката одразу ж після повідомлення Вам про обшук та перед його початком, адже якщо Ви не підозрюваний і не обвинувачений, то слідчий не зобов’язаний сам надавати Вам це право, – право на адвоката у цьому випадку надається лише за Вашою вимогою.
Адвокати ЮК «ОСИПЕКО ТА ПАРТНЕРИ» майже 10 років успішно захищають та відновлюють порушені права юридичних та фізичних осіб під час здійснення відповідних слідчих дій.
