Одним из направлений деятельности адвокатов нашей компании является предоставление правовой помощи физическим и юридическим лицам при проведении такого следственного действия как обыск.
К сожалению, по тактике защиты при проведении обысков не существует реально действенных пособий и рекомендаций, которые эффективно могли бы помочь самостоятельно защитить себя и предприятие при обыске.
Тактические навыки, которые действительно были бы действенными при проведении обыска, возможно получить только руководствуясь собственным адвокатским опытом, принимая непосредственное участие в таких процессуальных действиях.
Несколько общих и эффективных рекомендаций, которые, возможно, помогут Вам защитить свои права при проведении обыска, мы попробуем привести.
Во-первых:
Предусмотреть визит к Вам и / или Вашей компании правоохранителей крайне сложно, так как правоохранители в своей деятельности руководствуются одними из основных принципов криминалистики — секретности и внезапности. Поэтому обыск — это крайне внезапное и неожиданное событие для лиц, у которых он проводится. Но не для правоохранителей.
Для правоохранителей обыск — это не просто следственное действие (как об обыске кратко указано в Уголовном процессуальном кодексе Украины), а заранее спланированный, хорошо подготовленный комплекс разведывательных, оперативно-розыскных, следственных и организационных действий с четко продуманным алгоритмом и тактическими приемами, который проводится с целью получения доказательств и отыскивания лиц в уголовном процессе.
На практике организацию и проведение обыска почти никогда не поручают неопытному следователю, который будет осуществлять обыск первый раз в жизни. Зато большинство граждан и предприятий, как правило, сталкиваются с обыском впервые и, соответственно, теряются, волнуются и допускают множество опрометчивых ошибок, которые в дальнейшем достаточно сложно устранить или исправить.
Самым эффективным способом защиты при обыске является предварительная надлежащая подготовка обыскиваемых лиц (руководителей и других работников предприятий, к которым могут прийти с обыском) и привлечение квалифицированного адвоката.
Но с момента появления в Вашем помещении правоохранителей с постановлением об обыске и до момента прибытия адвоката также необходимо время, в течение которого необходимо правильно и эффективно защищаться от возможных неправомерных действий правоохранителей. На практике именно в этот период времени, то есть до прибытия адвоката, на обыскиваемых лиц осуществляется самое большое психологическое давление.
В связи с этим возникает вопрос — можно ли не допустить правоохранителей к проведению обыска?
Допуск правоохранителей к обыску — это достаточно сложный вопрос правоприменительной практики. Согласно действующего законодательства Украины обыск — это одно из немногих следственных действий, которое может быть проведено правоохранителями принудительно без согласия и даже вообще без участия лиц, обладающих пользуются обыскиваемым помещения, автомобилем и т.д. Обыск производится на основании определения суда, которое выносится следственным судьей по ходатайству следователя, согласованному прокурором, или по ходатайству самого прокурора.
Таким образом правоохранители, прибывшие на обыск, обычно уже имеют разрешение и согласование на его проведение от соответствующих органов — суда и прокуратуры. Это как раз один из тех случаев, когда правоохранители имеют законное право применить силу и физическое принуждение при проведении следственного действия.
Следует отметить, что действующий УПК Украины (ч. 3 ст. 233) и Конституция Украины (ч.2 ст. 30) дают право следователю и прокурору даже до получения определения следственного судьи беспрепятственно войти в любое жильё или иное владение лица, но только в неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления.
На практике до начала проведения обыска следователи и оперативные работники уже готовы к активному противодействию со стороны владельцев и охранников обыскиваемых помещений. В такой ситуации неразумное активное сопротивление и физическое препятствование правоохранителям в проведении обыска лишь «играет на руку» силовикам, поскольку они могут «выставить за дверь» или задержать всех, кто им физически мешает проводить следственное действие, при этом совершенно законно применив силу. После этого, правоохранители по своему усмотрению проведут обыск и оформят соответствующие документы без всякого контроля и замечаний со стороны владельцев обыскиваемого помещения, что значительно усложнит дальнейшую защиту нарушенных прав, возврат изъятого имущества и обжалование незаконных действий правоохранительных органов в дальнейшем. |
Во-вторых:
Как выше отмечено, обыск должен проводиться на основании определения следственного судьи. Согласно ч. 2 ст. 235 УПК Украины такое определение должно содержать следующие сведения (указанные сведения необходимо тщательно проверить после вручения определния и до начала проведения обыска):
- срок действия определения, который не может превышать одного месяца со дня вынесения определения;
- прокурора, следователя, который подал ходатайство об обыске;
- положение закона, на основании которого выносится определение;
- жилье или другое владение лица или часть жилища или иного владения лица, которые должны быть подвергнуты обыску;
- лицо, которому принадлежит жилье или другое владение, и лицо, в фактическом владении которого оно находится;
- вещи, документы или лиц, для выявления которых проводится обыск.
Перед проведением обыска прокурор или следователь, должен предъявить определение следственного судьи и предоставить копию определения лицу, которое владеет жильем или иным владением, а при его отсутствии — другому присутствующему лицу.
После получения копии такого постановления следует ее внимательно изучить и установить следующие сведения:
Установить личность, которой предоставлено разрешение на проведение обыска;
На практике очень часто обыск проводится не лицом, которое обратилось с ходатайством о проведении обыска, а другим лицом. Правоохранители мотивируют это тем, что досудебное расследование по уголовным производствам осуществляет назначенная группа следователей, а следователь или прокурор, которым непосредственно предоставлено право на проведение обыска, находится на проведении другого следственного действия. Но это является нарушением требований ч. 2 ст. 234 УПК Украины, поскольку обыск проводится исключительно в рамках определения следственного судьи. В таких случаях следует требовать от лица, не указанного в определении следственного судьи, постановление о назначении следственной группы, в котором прямо указано следователя или прокурора, который планирует провести обыск. В случае отсутствия такого постановления следственное действие является незаконным, и все сведения, установленные таким обыском, не могут быть доказательствами по уголовному производству, поскольку они получены вопреки требованиям УПК Украины. Также на практике встречаются случаи, когда досудебное расследование по уголовному производству, в рамках которого проводится обыск, осуществляется следователем единолично, но проведение обыска осуществляет другой следователь. В таком случае должно быть имеющееся поручение на проведение такого следственного действия.
Проверить, какое жилье или другое владение лица может быть подвергнуто обыску;
При изучении определения следственного судьи необходимо обратить внимание на адрес проведения обыска. В определении следственного судьи должно быть указано в какой части жилья или иного владения лица предоставлено разрешение на проведение обыска. Чаще всего следственные судьи в определении указывают следующее: «позволить следователю А. провести обыск в помещении по адресу: ___, принадлежащего на праве собственности Б., только в части, используемой В.». Таким образом следственный судья ограничивает лицо, которое проводит обыск, в территории его проведения. То есть, обыск должен проводиться только в той части помещения, на которое предоставлено разрешение.
Установить, какие именно вещи и документы планируется отыскать и изъять;
Следственные судьи должны знать, какие вещи и документы планируется отыскать. То есть исходя из специфики уголовного производства, следственный судья дает разрешение на отыскание и изъятие конкретных вещей и документов, которые имеют значение для рассмотрения уголовного производства. При обыске следователь, прокурор вправе проводить измерения, фотографирование, звуко- или видеозапись, составлять планы и схемы, производить графические изображения обыскиваемого жилища или иного владения лица или отдельных вещей, изготавливать отпечатки и слепки, осматривать и изымать документы, временно изымать вещи, которые имеют значение для уголовного производства. Предметы, изъятые законом из оборота, подлежат изъятию независимо от их отношения к уголовному производству. Изъятые вещи и документы, которые не входят в перечень, по которому прямо предоставлено разрешение на отыскание в постановлении о разрешении на проведение обыска, но не относятся к предметам, которые изъяты законом из обращения, считаются временно изъятым имуществом.
| Следует обратить внимание на то, что следователю или прокурору предоставляется право на временное изъятие вещей и документов, которые не указаны в постановлении следователя судьи. Но следователь должен сделать описание таких вещей и документов, и отметить, что они временно изымаются и в срок 48 часов с момента их изъятия следователь или прокурор должен обратиться к следственному судье с ходатайством об аресте такого имущества, иначе имущество должно быть немедленно возвращены лицу, у которого оно было изъято. |
После изучения постановления следственного судьи на разрешение о проведении обыска необходимо:
Установить наличие понятых;
В соответствии с п. 2 ч. 7 ст. 223 УПК Украины обыск или осмотр жилища или иного владения лица, обыск лица осуществляются с обязательным участием не менее двух понятых независимо от применения технических средств фиксации соответствующего следственного (розыскного) действия. Указанная норма устанавливает, что понятые должны присутствовать при проведении такого следственного действия как обыск.
Но на практике возникают такие случаи, когда следователь или прокурор привлекают к проведению обыска понятых лишь на ту часть времени, когда следователь или прокурор предъявляет постановление о проведении обыска и во время вручения копии такого определения. После чего понятых отпускают, и возвращают их для подписания протокола обыска.
| Но, с учетом требований п. 2 ч. 7 ст. 223 УПК Украины, указанные действия являются незаконными, поскольку понятые обязательно должны присутствовать во время обыска с самого начала и до завершения обыска. То есть до окончания обыска путем составления протокола обыска и подписания его всеми участниками такого следственного действия. |
Также на практике нередки случаи нарушения принципа «незаинтересованности» понятых путем привлечения правоохранительными органами в качестве понятых своих «агентов», то есть лиц, которые находятся в определенной зависимости от правоохранителей в силу их определенных жизненных обстоятельств, например: ранее судимых лиц, условно-досрочно освобожденных лиц, «постоянных клиентов» участкового, негласно нанятых оперативниками людей. Надеяться на реальную пользу от присутствия таких понятиях нет смысла, поскольку часто такие лица заранее «запрограммированы» в поддержку действий следователя. Добиться в дальнейшем того, чтобы понятой на допросе подтвердил факты нарушений закона следователем может быть достаточно сложно.
| Поэтому для эффективной защиты своих прав при проведении обыска рекомендуем пригласить и настаивать на привлечении в качестве понятых (или одного из понятых) других, действительно незаинтересованных лиц, которыми, кстати, могут выступить соседи или работники соседнего офиса. После привлечения к участию в следственном действии в таких понятых не будет никакого смысла покрывать следователя и молчать о нарушениях во время следственного действия. |
По поводу фиксации проведения обыска.
Право беспрепятственной видеофиксации проведения обыска с помощью технических средств, кроме следователя (в настоящее время это даже его обязанность), имеет еще и сторона защиты, то есть лицо, уже привлеченное к уголовной ответственности, а также ее защитники.
Достаточно распространенной является практика, когда после устранения препятствий и входа в помещение оперативные работники расходятся по разным комнатам (частям) помещения и начинают копаться в вещах, папках, сумках, столах и шкафах в то время, как следователь (с видеозаписью) и с понятыми находится в другой части помещения. В такой ситуации гарантировать добросовестность правоохранителей невозможно.
| Поэтому, для того, чтобы защититься от возможного незаконного «подбрасывания» Вам доказательств и запрещенных предметов, требуйте, чтобы поиск вещей и документов осуществлялся исключительно одним работником и исключительно на глазах у Вас и понятых под видеофиксацию всего процесса. А также обязательно осуществляйте видеофиксацию самостоятельно. |
О необходимости отображения всех замечаний, выявленных лицами, у которых осуществляется обыск, в протоколе обыска.
Методично фиксируя и перечисляя все факты нарушений и злоупотреблений со стороны правоохранителей, в том числе письменно фиксируйте все факты давления и незаконных действий со стороны силовиков, которые Вы видите, на свое усмотрение. При этом не следует слушать успокаивающие советы следственных и оперативников: — «Не нужно ничего писать …» — «Зачем это вам …» — «Все законно, все по УПК …».
Запомните, если все действительно проходит законно, то следователю нечего бояться.
Личный обыск. Обыск личных вещей: сумок, телефонов, компьютеров и тому подобное. Запрет покидать обыскиваемое помещение.
Согласно ч.3 ст. 236 УПК Украины «следователь, прокурор вправе запретить любому лицу покинуть место обыска до его окончания и совершать любые действия, мешающие проведению обыска. Невыполнение этих требований влечет за собой предусмотренную законом ответственность».
Кроме того, нормами ч. 5 ст. 236 УПК Украины установлено: «По решению следователя или прокурора может быть проведен обыск лиц (личный обыск лиц), находящихся в жилище или ином владении, если есть достаточные основания полагать, что они прячут при себе предметы или документы, имеющие значение для уголовного производства.
Обыск лица осуществляется лицами того же пола в присутствии адвоката, представителя по требованию такого лица. Неявка адвоката, представителя для участия в проведении обыска лица в течение 3 часов не препятствует проведению обыска. Ход и результаты личного обыска обязательно фиксируются в соответствующем протоколе».
| Итак, следователю и прокурору законом действительно предоставлено право на время проведения обыска ограничить свободу человека и осуществить личный обыск любого человека, в отношении которого есть основания полагать, что она скрывает при себе доказательства. Но следует обратить внимание, что это только право следователя, но не обязательное условие обыска. Соответственно, следователь может воспользоваться или не воспользоваться таким своим правом. |
Не следует оставлять без внимания то обстоятельство, что следователь и прокурор — это должностные лица правоохранительных органов, которые обязаны действовать исключительно в соответствии с законом, а в Украине, кроме вышеуказанных норм УПК, действует Конституция Украины, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, которыми запрещено злоупотребление полномочиями.
Относительно задержания лиц в помещении до завершения обыска, то следует учитывать следующее:
— Неспешное проведения обыска с целью морального и физического истощения всех присутствующих лиц, и, как результат — снижение умственной активности и возможностей защищаться, — это также один из недобросовестных приемов некоторых следователей. Поэтому если обыск уже начался, то следует воспринимать это как небольшую, но неожиданную неприятность, которая задержит вас часов на 10. Уведомите, если Вам удастся, своих близких или лиц, которые могут Вас ожидать, отмените и перепланируйте свои встречи.
О необходимости привлечения адвоката при проведении обыска.
В соответствии с нормами УПК Украины любым участникам обыска предоставлено право пользоваться правовой помощью адвоката на любом этапе проведения обыска.
| В частности, в соответствии с частями 1 и 3 статьи 236 УПК Украины в УПК указано следующее: — «Независимо от стадии этого следственного действия следователь, прокурор, другое должностное лицо, участвующее в проведении обыска, обязаны допустить на место его проведения защитника или адвоката, полномочия которого подтверждаются в соответствии с положениями статьи 50 настоящего Кодекса» (ч. 1 ст. 236 УПК); — «Следователь, прокурор не вправе запретить участникам обыска пользоваться правовой помощью адвоката или представителя. Следователь, прокурор обязан допустить такого адвоката или представителя к обыску на любом этапе его проведения «(ч. 3 ст. 236 УПК). |
Обобщая вышеизложенные тактические рекомендации все же рекомендуем всегда пользоваться профессиональной правовой помощью адвоката сразу же после сообщения Вам об обыске и перед его началом, ведь если Вы не подозреваемый и не обвиняемый, то следователь не обязан сам оказывать Вам это право, — право на адвоката в этом случае предоставляется только по Вашему требованию.
Адвокаты ЮК «ОСИПЕКО И ПАРТНЕРЫ» почти 10 лет успешно защищают и восстанавливают нарушенные права юридических и физических лиц при осуществлении соответствующих следственных действий.
